이 문서의 최신 버전은 다음 두 사이트의 제 깃 저장소에서 확인하실 수 있습니다.
- 소스헛: https://git.sr.ht/~chabulhwi/talks/tree/master/item/ashcroft-v.-free-speech-coalition.md
- 깃허브: https://github.com/chabulhwi/talks/blob/master/ashcroft-v.-free-speech-coalition.md
번역의 오류를 발견하시면, 댓글을 달거나 ~chabulhwi/public-inbox@lists.sr.ht에 전자 우편을 보내 주세요. 제 공개된 받은 편지함에 관한 정보는 다음 링크에 있습니다. https://lists.sr.ht/~chabulhwi/public-inbox
애슈크로프트 대 언론 자유 연합 소송, 535 U.S. 234 (2002)
소송의 배경
밀러 대 캘리포니아 소송, 413 U.S. 15 (1973)
- 밀러 기준: 표현물의 음란성을 판단하는 기준
- 성에 관한 지나친 집착을 자극하는가
- 공동체의 기준에 비추어 볼 때 명백히 모욕적인가
- 중대한 문학적·예술적·정치적·과학적 가치를 결하는가
- 밀러 기준이 제시하는 세 기준을 모두 충족하는 표현물은 음란물이고, 이는 미국 수정 헌법 1조의 보호 범위 밖에 있다.
뉴욕 대 퍼버 소송, 458 U.S. 747 (1982)
- 아동 포르노그래피가 음란성 기준을 충족하지 않더라도, 그것의 광고·판매·유통을 금지하는 법안은 수정 헌법 1조를 위반하지 않는다.
- 이 소송에서 쟁점이 됐던 뉴욕주 형법은 16세 미만 아동의 성적 행위를 묘사하는 내용물을 개인이 유통해, 그런 행위를 홍보하는 일을 금지했다.
1996년 미국 아동 포르노그래피 방지법(CPPA)
- 이 법에서 정의하는 '아동 포르노그래피'는 다음과 같다.
- 실제 아동을 이용해 만든 포르노그래피 이미지 [미국 법전 18편 2256절 8조 A항]
- 사진, 영화, 영상, 그림, 컴퓨터 또는 컴퓨터로 생성한 이미지나 그림을 포함한 임의의 시각적 묘사 중에서, 성적으로 노골적인 행동에 참여하는 미성년자에 관한 것 또는 그렇게 보이는 것 [2256절 8조 B항]
- 성적으로 노골적인 행동에 참여하는 미성년자를 묘사한다는 인상을 주는 방식으로 광고·홍보·제시·기술(記述)·유통되는, 성적으로 노골적인 임의의 이미지 [2256절 8조 D항]
- 2256절 8조 B항은 이른바 '가상 아동 포르노그래피'를 금지한다.
- 가상 아동 포르노그래피는 미성년자를 묘사하는 것으로 보이지만, 실제 아동을 이용하지 않는 수단으로 제작된다.
- 앳돼 보이는 성인이나 컴퓨터 이미지 생성 기술을 이용하는 것은 가상 아동 포르노그래피를 만드는 수단의 예이다.
- 2256절 8조 D항은 아동 포르노그래피로 매매 알선[pandering]이 되는 포르노그래피 내용물의 생산이나 유통을 방지하는 것을 목표한다.
- 차불휘의 주석: 실제 아동을 이용하지 않고 만든 포르노그래피도 아동 포르노그래피인 것처럼 가장해 판매된다면, 그런 포르노그래피 또한 이 법에 따라 금지되는 듯합니다.
언론 자유 연합
- 미국 성인 오락 산업계의 비영리 동업 조합
소송의 내용
요약
- 언론 자유 연합과 다른 이들은 CPPA가 자신들의 활동을 위태롭게 한다고 우려해, 다음을 주장하며 소송을 걸었다.
- "그렇게 보이는"이라는 조건과 "인상을 주는"이라는 조건은 지나치게 광범위하고 애매모호하다.
- 위의 두 조건은 수정 헌법 1조가 보호하는 작품을 제작할 의욕을 위축시킨다.
- 미국 캘리포니아 북부 지방 법원은 이에 반대하고 약식 판결을 내렸으나, 미국 제9구역 항소 법원은 이 결정을 뒤집었다.
- 제9구역 항소 법원은 다음과 같은 이유로 CPPA가 상당히 광범위하다고 여기고, 그 법이 문면상 무효라는 판결을 내렸다.
- 밀러 판결이 규정한 대로 음란하지도 않고, 퍼버 판결이 규정한 대로 실제 아동을 착취해 제작하지 않은 내용물도 CPPA는 금지한다.
미국 연방 대법원의 판결
- 2256절 8조 B항과 2256절 8조 D항이 금지하는 대상은 지나치게 광범위하고, 이 두 조항은 위헌적이다.
2256절 8조 B항은 지나치게 광범위하다
2256절 8조 B항은 퍼버와 밀러 판결에서 인정한 범주를 넘어서는 내용물을 금지한다. 해당 표현의 자유에 대한 제한을 뒷받침하고자 정부가 제시한 근거들은 본 대법원의 판례나 수정 헌법 1조가 정당화하지 않는다.
CPPA는 밀러 판결과 모순된다
- CPPA는 밀러 기준에 따라 음란하지 않은 이미지도 금지한다.
- 성에 관한 지나친 집착을 자극하지 않는 내용물도 CPPA에 따라 금지된다.
- 명백히 모욕적이지 않은 이미지도 CPPA에 따라 금지된다.
- 17세 청소년이 성적으로 노골적인 행동에 참여하는 것으로 보이는 그림이 늘 공동체의 기준에 위배되지는 않는다.
- 다른 결점을 보완하는 진중한 가치가 있는 표현물도 CPPA에 따라 금지된다.
- 성적 활동에 참여하는 10대 청소년이라는 관념[idea]의 시각적 묘사가 이 법에 따라 금지된다.
- 이런 관념은 현대 사회의 현실이며, 몇 세기에 걸쳐 예술과 문학의 주제로 다뤄져 왔다.
- 호평을 받은 몇몇 영화들은 아역 없이 촬영됐으나, 그 영화들은 CPPA의 해당 조항이 금지하는 대상의 넓은 범위 안에 있는 주제들을 탐색한다.
- 그런 영화들이 법에서 정한 정의에 해당하는 성적 활동을 단 한 번이라도 시각적으로 묘사하면, 그런 영화를 소지하는 사람들은 그 작품의 문학적 가치에 대한 조사 없이 엄한 처벌을 받을 수 있다.
- 이는 "작품의 예술적 가치는 단 하나의 노골적인 장면의 존재 여부에 달려 있지 않다."라는, 수정 헌법 1조의 핵심적인 규정과 모순된다.
- 밀러 판결에 따르면, 다른 결점을 보완하는 가치는 작품 전체를 고려해 판단해야 한다.
- 해당 장면이 서사의 일부일 때, 그 점 때문에 해당 작품 자체가 음란해지는 것은 아니다. 비록 그 장면만 별도로 떼어 놓고 판단할 때 그 장면이 모욕적이더라도 말이다.
- CPPA는 음란물을 금지한다고 해석될 수 없다. 음란성의 정의가 금지하는, 공동체 기준에 비추어 볼 때의 모욕성과 이 법이 금지하는 대상 사이의 연관성이 결여돼 있기 때문이다.
퍼버 판결은 CPPA를 뒷받침하지 않는다
- 미국 연방 정부는 CPPA가 금지하는 표현물이 퍼버 판결에 따라 금지되는 내용물과 사실상 구별할 수 없다고 주장했다. 미국 연방 대법원은 이를 인정하지 않는다.
- 퍼버 판결은 아동 포르노그래피의 유통과 판매 그리고 제작을 금지하는 일을 인정했다. 이는 그런 행위가 다음의 두 가지 방식으로 아동에 대한 성적 학대와 '본질적으로' 연관돼 있기 때문이다.
- 첫째, 아동 학대를 영구적으로 기록한 내용물이 계속 유포되는 일은 그 자체로 해당 아동에게 해를 끼친다.
- 둘째, 아동 포르노그래피의 밀거래는 아동 포르노그래피 제작의 경제적 동기이므로, 국가는 아동 포르노그래피의 유통망을 폐쇄할 법익을 갖는다.
- 둘 중 어느 이유에서든, 대법원은 해당 표현물이 비롯한 범죄와 그 표현물이 서로 밀접하게 연관돼 있다는 판결을 사실상 내렸다.
- 퍼버 판결에서 금지한 표현물은 그 자체로 성적 학대의 기록인 표현물이다.
- 이와 달리, CPPA는 어떤 범죄도 기록하지 않고 그 제작으로 말미암아 피해자가 발생하지 않는 표현물도 금지한다.
- 가상 아동 포르노그래피는 아동에 대한 성적 학대와 '본질적으로 연관돼' 있지 않다.
- 정부는 가상 아동 포르노그래피의 이미지가 아동 학대의 실제 사례로 이어질 수 있다고 주장했으나, 그 인과 관계는 우연적이고 간접적이다. 그런 피해는 해당 표현물에 필연적으로 뒤따르지 않는다. 그런 피해가 일어날지의 여부는 나중에 범죄 행위가 일어날, 정량화되지 않은 잠재성에 달려 있다.
- 파버 판결에서도 인정했듯이, 가치 있는 표현물이 될 수 있는 아동 포르노그래피는 거의 없다. 그래서 정부는 그런 간접적 피해도 가상 아동 포르노그래피를 금지할 충분한 근거가 된다고 주장했다. 그러나 정부의 이 주장에는 두 가지 결점이 있다.
- 첫째, 아동 포르노그래피에 관한 퍼버의 판결은 그것이 만들어진 방식을 바탕으로 내려졌지, 그것이 전하는 바를 바탕으로 내려지지 않았다. 해당 판결은 음란하지도 않고 성적 학대의 결과물도 아닌 표현물이 수정 헌법 1조의 보호 범위 밖에 있지 않음을 재확인했다.
- 둘째, 퍼버 판결은 아동 포르노그래피가 정의상 무가치하다는 판결을 내리지 않았다. 해당 판결은 아동 포르노그래피의 범주에 속하는 몇몇 작품은 상당한 가치가 있을 수 있다고 인정하면서도, 대안적이고 허용되는 표현 수단인 가상 이미지에 의존했다. CPPA는 이런 이미지도 금지한다. 퍼버 판결은 실제 아동 포르노그래피와 가상 아동 포르노그래피의 구별에 의존해 내려졌으므로, 그런 구별을 제거하고 대안적인 방법도 범죄로 만드는 조항을 뒷받침하지 않는다.
대법원은 정부가 CPPA를 정당화하려고 펼친 다른 논증도 인정하지 않는다
- 대법원은 정부가 CPPA를 정당화하려고 펼친 다른 논증도 인정하지 않는다.
- 정부는 소아성도착자가 가상 아동 포르노그래피를 이용해 아동을 꾀어 그 아동과 성관계할 수 있으므로 CPPA가 필요하다고 주장한다.
- 그러나 이 주장은 성인의 들을 권리에 따라 보호되는 표현물에 아동이 접근하는 것을 막고자 그런 표현물을 완전히 억압할 수는 없다는 원칙에 위배된다.
- 해당 표현물과의 연관성을 모두 차치하더라도 범죄로 정의되는, 행위자의 불법 행위에 가상 아동 포르노그래피의 해악이 달려 있다는 점은 CPPA가 금지하는 표현물의 범위가 협소하게 정해지지 않았음을 입증한다.
- 정부는 가상 아동 포르노그래피가 소아성도착자의 욕구를 돋우고, 그들을 부추겨 불법 행위에 참여하게 한다고 주장한다.
- 그러나 이 주장은 헛되다. 실행이 임박한 불법 행위와 표현물 사이의 직접적인 연관성을 보이지 않았다면, 그저 표현물이 불법 행위를 부추기는 경향을 띤다는 것은 그 표현물을 금지할 충분한 이유가 아니기 때문이다.
- 정부는 실제 아동을 이용해 제작한 포르노그래피를 거래하는 시장을 제거하려면 가상 이미지도 금지해야 한다고 주장한다.
- 그러나 이 주장은 설득력이 다소 떨어진다. 전산화된 허구 이미지로 충분하다면, 실제 아동 성 학대로 기소될 위험을 무릅쓸 포르노그래피 제작자는 거의 없을 것이기 때문이다.
- 정부의 시장 방지론이 설득력이 있더라도, 이 주장은 CPPA를 정당화할 수 없다. 이 경우, 법으로 금지할 범죄가 전혀 존재하지 않기 때문이다.
- 정부는 실제 아동을 이용해 만든 이미지와 컴퓨터 이미지 처리로 제작한 이미지를 구별하기가 어려우니, 두 종류의 이미지가 모두 금지돼야 한다고 주장한다.
- 그러나 이 주장은 수정 헌법 1조를 뒤집어엎는다. 헌법이 보호하지 않는 표현물을 정부가 금지하는 과정에서, 헌법이 보호하는 상당한 양의 표현물이 금지되거나 그런 표현이 위축된다면, 과도한 광범성의 원칙은 정부로 하여금 그런 금지를 행하지 못하게 한다.
- CPPA를 표현물에 대한 금지로 이해하지 말고, 피고인으로 하여금 해당 표현물이 합법임을 증명할 책임을 지게 하는 조치로 이해해야 한다는 정부의 응답은 헌법상 심각한 문제를 제기한다.
- 정부는 2252A절 c조에 잘못 의존한다. 2252A절 c조는 해당 내용물이 성인만을 이용해 만들어졌으며, 그 내용물이 실제 아동을 묘사했다는 인상을 주는 방식으로 유통되지 않았음을 피고인이 입증함으로써, 피고인으로 하여금 소지 이외의 범죄에 대한 유죄 판결을 피할 수 있게 하는 적극적 항변[affirmative defense]을 고안한다.
- 차불휘의 주석: "적극적 항변"이라는 용어에서, '적극적'은 능동적이라는 의미가 아니라, 범죄 혐의 사실 이외의 사실을 입증[affirm]했다는 의미인 듯합니다.
- 그 적극적 항변 때문에 CPPA의 해당 조항이 수정 헌법 1조를 위반하지 않더라도, 그 항변은 불충분하다. 이미지를 제작하는 과정에서 해를 입은 아동이 없음을 피고인이 입증할 수 있더라도, 해당 적극적 항변은 소지죄에 적용되지 않고, 컴퓨터 이미지 처리로 생성된 이미지에도 적용되지 않기 때문이다.
- 따라서 해당 적극적 항변은 실제 아동을 이용해 제작한 이미지와 가상 이미지를 구별함으로써 정부가 갖는 법익과 연관되지 않은 상당한 양의 표현물을 보호하지 않는다.
2256절 8조 D항도 지나치게 광범위하다
- 2256절 8조 D항도 지나치게 광범위하다.
- 정부의 관점에 따르면, "인상을 주는"이라는 조건과 2256절 8조 B항의 "그렇게 보이는"이라는 조건의 유일한 차이점은 2256절 8조 D항이 배심원단으로 하여금 문제가 된 내용물이 홍보되는 방식에 비춰 그 내용물을 평가하게 한다는 것이다.
- 그러나 그런 판정은 금지된 해당 작품의 내용에 여전히 주로 좌우될 것이다.
- "인상을 주는"이라는 조건은 해당 이미지의 내용에 관한 판단을 별로 필요로 하지 않는다. 해당 작품은 반드시 성적으로 노골적이어야 하지만, 그 내용은 상관없다.
- 어떤 영화에 미성년자가 참여한 성적으로 노골적인 장면이 들어 있지 않더라도, 그 영화의 제목과 예고편이 그런 장면이 해당 영화에 나올 것이라는 인상을 준다면, 그 영화는 아동 포르노그래피로 다뤄질 수 있다.
- 그런 판정은 무엇이 묘사되는지에 달려 있지 않고, 그 표현물이 어떻게 제시되는지에 달려 있다.
- 정부가 CPPA를 정당화하려고 펼친 다른 논증은 2256절 8조 D항과 연관되지 않는다.
- 예를 들어, 해당 내용물은 형사 재판에서 아동 포르노그래피로 혼동될 가능성이 작다.
- 매매 알선은 증거 자료로서 특정 내용물이 음란하냐는 물음과 연관될 수 있다. 긴즈버그 대 미국 소송, 383 U.S. 463, 474쪽을 보라.
- 피고인이 성에 관한 지나친 집착을 자극하기 위한 목적만으로 에로티카를 '상업적으로 악용하는 일'에 참여할 때, 그런 맥락은 해당 내용물이 음란한지에 대한 평가와 연관될 수 있다. 긴즈버그 판결문의 466쪽을 보라.
- 그러나 2256절 8조 D항은 긴즈버그 판결이 제시한 근거 밖에 있는 상당한 양의 표현물을 금지한다.
- 금지된 내용물은 그런 오명을 입으며, 그것을 받은 모든 사람의 수중에 그 내용물이 있는 것이 불법이다. 해당 내용물이 광고·판매·기술(記述)되는 방식에 대한 책임이 그 사람에게 전혀 없더라도 말이다.
- 게다가 해당 조항은 그 맥락이 '상업적 악용'을 하려는 노력의 일부일 것을 필요로 하지 않는다.
- 따라서 CPPA는 매매 알선 금지보다 더 많은 일을 한다. CPPA는 유통 사슬[distribution chain]의 초반부에서 누군가가 아동 포르노그래피로 매매 알선을 한 내용물의 소지를 금지한다. 그뿐만 아니라, CPPA는 청소년 배우가 없지만 금지된 영화로 제시된, 성적으로 노골적인 영화도 금지한다.
- 해당 영화가 잘못 기술됐음을 소지자가 알 때에도 그런 소지가 범죄이다.
- 수정 헌법 1조는 더 엄밀한 규제를 필요로 한다.
두 조항이 막연하므로 무효라는 피상고인의 주장은 다룰 필요가 없다
앞선 논의에 비추어 볼 때, 2256절 8조 B항과 2256절 8조 D항은 막연하므로 무효라는 피상고인의 주장은 다룰 필요가 없다.
참고 문헌
- Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234 (2002). https://supreme.justia.com/cases/federal/us/535/234/.